【來稿】海耶克論法治與自由

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法律的真正作用

海耶克《自由的憲章》裡討論自由的概念時,以「人在人際之間的行為不受恣意的強制力 (coercion) 所干預」來作為個人自由的界定。從古典自由主義的觀點出發,海耶克認為,作為專擁公權力的政府,它對受管轄下的人行使強制力的唯一依據,就是要防止恣意的強制力;政府在行使公權力去阻止恣意的強制力時,必須以法律規定方式來進行,否則其強制力便等於非法的。

根據以撒.柏林對自由概念著名的「積極自由」和「消極自由」兩種劃分,海耶克對個人自由的理解,偏向於柏林所說的「消極自由」。這也就是說,個人有多少資源、能力可資運用以遂個人選擇或目標,並非決定個人有無自由的標準條件。只要在人際之間的行為不存在任何恣意強制的干預,個人是否能達到預期目標,並不影響過程行為歸於自由的這一性質。不過,對海耶克而言,要防止恣意強制力的干預,或者在這種干預出現時個人自由可獲保障或補償,相關的政治社群必須實行法治。只是,什麼樣的管治才算是法治呢?要確切回答這個問題,海耶克認為我們得正確掌握住「法的性質」、「法」(law) 和「立法」 (legislation) 的重要分野。

第三章討論社會制度和實踐時,可察悉到海耶克承襲了蘇格蘭啟蒙運動思想家弗格森的洞見,認識到歷來人類社群碰碰撞撞中建立了一些制度和做法,多半出於人類行為互動結果,而非推行預先理性計畫好的設計。海耶克後來在《法、立法與自由》第一冊當中,引用了動物行為學和文化人類學方面的研究成果,指出個人遠在有能力用語言文字清晰整理出社群中共同規範以前,便已學懂了在行為上去遵從。相關的規則最終會導致該社群整體上形成某種秩序;如果這種秩序在演化過程中顯得是行之有效,便會讓在實踐上遵從這些規則的群體的影響力不斷擴大,使有關的規則在更大的範圍得以應用。

換言之,從人類歷史上看,人類社群的出現,乃有賴於其成員本身在人際行為上都會遵從能使社群秩序得以維繫的共同規則,儘管各成員在踐行規則時往往不知其所以然。當然,社群在踐行規則的當兒也許不時會遇上問題,例如在某些具體的處境或特定的情況下,關於怎樣才算是充分遵從了共同規則這一點,成員之間可能出現分歧。因此,如何解決這種分歧,對社群來說便構成問題。

必須注意的是,這等分歧問題的出現,建基於認定有一共同規則已先存在,而相關互動規則並非由任何爭議當事者可以單方面預先制定的。所以化解分歧的關鍵點,不在於對共同規則的哪款理解,或對爭議的哪一方有利或不利,而是對所謂已經存在的共同規則應當作何理解,才更符合規則的意思。如此,方可讓有關的規則更好保持住社群內藉此形成的整體秩序。

在此我想特別強調兩點:

第一、 對海耶克來說,社群中共同規則的存在,往往並非因為先有幾名立法者預先提供設想,把他們的意願以成文方式制定了相關的法規,然後讓各成員共同去遵守。相反地,「共同規則」的存在,是社群中行之有效的實踐所互動出來的結果。就此而言,如果我們將這些共同規則視作法規,那麼,法規往往在此條件下,是先於成文立法而在實踐中已然存在的。

第二、 要化解對共同規則的分歧和爭議,首先應當擺到司法問題上,跳脫立法或政治問題。在處理這樣的司法爭議時,仲裁者很可能訴諸成文方式,把有關規則原有的意涵清楚具體地說明出來,而非去制定新法規或達成什麼政治目標。司法的存在,非為了和立法者分權,乃是在出現法律爭議時,依據法律的觀點,公正地把法規的內涵引用於爭議個案中,並對法規相關的意涵釐定清楚,化解爭議,以恢復法規維持的原有秩序。

先有實踐法才有成文法

這種認為實踐法先於成文法的看法,顯然跟海耶克對建構式唯理主義的批評是一脈相承的。

既然社群之中的共同法規是先形成於人際行為的互動實踐,那麼,「法」便不是由立法者先創造出來的。海耶克指出,研究法律的史學家皆同意,人類歷史早期的法律制定,從最早約西元前二一○○年的《烏爾納姆法典》 (Ur-Nammu) 到西元前四五○年左右的《羅馬十二銅表法》,都不是在立新法;說穿了,只是以成文方式把已存在的那些大家一直以來於實踐中遵從的法規,用比較規範的格式記錄、羅列出來。既然共同法規先存在於實踐互動之中,行之有效的法必定源遠流長,禁得起考驗。好的法因此也就多是古舊的法。當然,這樣並不等於說社群中的共同法規是一成不變的。正確的引申應為,法規的改善或成文法主要不是靠著理性設計方式,將立法者的意志從無到有的創建出新法來,而是依據原就獨立於司法者或立法者外存在的共同法規之內涵,更好地應用到新的情況,提出和法規精神不相矛盾的進一步詮釋,以解決新的分歧或挑戰。

因此,法律至上的法治,其根本含義就是:管治者的首要公職是維護和推行社群內行之有效的共同法規,不是把管治者的個人意志變成強制性的法律。「合乎法治的法律」應當獨立於管治者的個人意志外,否則公權執行者但求達到管治者的意志,逕行凌駕性的統治或制定出強制性規定的話,由於脫出諸社群內行之有效的共同法規,將淪為人治而非法治。以管治者意志取代行之有效的共同法規為目的作出的公權決定,不論管治者是一個人的意志、少數人的意志,還是多數人的意志,都不算法治。所以,海耶克在《自由的憲章》裡便說:「﹝就是﹞在一個民主制度裡……除非法治成為社群道德傳統的一部分,除非被大多數人承認而無條件地接受,否則法治即不能暢行。」這裡說的「社群道德傳統」,和「社群內行之有效的共同法規」,是分不開的。

大家應該還記得我們在前一章提到, 海耶克認為, 以普通法(Common Law, "common" 即共同的意思)落實法治的英格蘭及受其影響的英語世界,他們的法治傳統是比較穩固的。但離開了相關的文化語境,人們往往便不能充分明白什麼是法治,以及法治為何對個人自由的保障是如斯重要。在這一點上,我希望提個人物,就是以繼承五四科學民主精神自居、戰後在台灣深具影響力的中國自由主義者殷海光先生。

法治與自由

殷先生在周德偉先生的推介下,成為了第一位把海耶克的自由主義思想翻譯成中文的思想家,在一九五○年代初便節錄翻譯了海氏的《通往奴役之路》。可是,如果我們細讀殷海光翻譯《到奴役之路》(即《通往奴役之路》)關於法治的部分,不難發現其中錯譯、誤解的地方十分之多,根本不能依靠譯文和譯者的話來了解海耶克心目中的法治特質。

我在這裡僅舉一個例子。海耶克在《通往奴役之路》中引用了康德的一句話:"Man is free if he needs to obey no person but solely the laws." (如果人只需要服從法律而毋須服從任何人,他便是自由的。)這句話是在對比人治之不自由而法治是自由的,關鍵之處顯然在於法的性質如何能保障個人自由。但殷海光在譯者的話中卻說:「如果法律不是依據一人之意志與好惡來而定的,而是依據眾人之意志與好惡來定的,則服從此法律之人便是自由人。」(《到奴役之路》,頁九二)如此一來,自由與否就非關乎法治和法的性質,乃是看公權決策中所涉及人的意志和好惡上人數多寡之別。海耶克不是說過,民主這個以少數服從多數作決定的制度,其反面並不是極權的全能主義,實是獨裁;因為獨裁者在理論上能是偏好自由、遵守互動通則的,但理論上眾人卻有可能都偏好極權政府而厭惡個人自由,把這種意志以公權化之為強制性的規定,其性質可以是容不下個人自由的「極權民主」 (totalitarian democracy) 。後者這種情況顯然不符合海耶克觀念中的法治,它把一時一地的多數人意志作為當下的集體共同目的,加諸到社群中每一個人身上。

如果法是人際互動下共同遵守的規則,適用於相關社群內的所有成員,猶且由有關規則促成的社會整體秩序又被認定為行之有效,一個社群依據這些共同規則作為最高公共權威標準進行管治的話,便稱「法治」。

法治人治的分別

社群成員在實踐中共同遵守的規則,是人與人之間在進行人際交往時的互動結果。

如果到頭來大家還是認定要繼續遵從這些共同規則,認為相關的規則促成的整體秩序還是可取的,漸漸地這等規則和秩序便成為行之有效的實踐,也成為有關群體的人際行為的對錯標準。海耶克相信,這類共同規則,最能從人類早期的交易活動中看到其發展和演變。他說:

一個人甚至可以說,行為普及規則的發展,並不是在部落這種組織形式的社群內部開始的,而是當一個還未開化的族人,在他部落的邊界上放下了一些物品,希望其他部落的人效法他那樣做,回敬他一份物品,以此靜悄悄地來進行以物易物,由是開啟了一種共同風俗。

對於有責任在社群中維護或推行規則的公權管治者來說,這些通則並非用來服務他們的個別意志或利益。人治、法治的分別,正在於前者是為管治者的個別意志或利益服務,後者是以促成互動交往的通則作為最高管治標準。這些促成互動交往標準由於跳脫出個別意志或利益,不用來達成實質具體的結果,其形式採被動禁制式而非主動命令式,適用範圍普遍而對等,管治者和普通成員同樣受管轄。再者,其中規範多用一般性條件劃分,非用具體實質的事態後果,重點是確立每個人不受恣意強制干預的範疇,使人際互動交往能夠盡可能自由自主地進行。

成文法的補充作用

此外,海耶克也承認,隨著社會的不斷發展,實踐中規範著人際互動行為的共同規則也會變得愈加複雜,有時甚至會和享有同等權威的另一些規則產生矛盾。要化解矛盾,便不能單靠有關的規則本身,必須訴諸它們背後維持社會整體秩序的更深層理據。再者,也有可能出現一種情況,就是社群中有突發事件(例如緊急狀態),現行的共同規則不一定能概括處理這種突發狀態,除非有新規則出現以彌補漏洞,否則便會出現法規上的不確定情勢。

在這樣的處境下,社群中如有一套成文的立法程序,對及時化解上述法規上的不確定和漏洞,應是有幫助的。不過,儘管如此,海耶克提醒我們說,這不等於說成文法或立法一定比普通法更具權威性、確定性。嚴格說來,把共同規則成文化或進行補充立法,通常都是為了化解具體上新的爭議或法規漏洞,以恢復原有的法治秩序,但相關的成文法必須要放在社會上原有的,包括普通法在內的整套法律秩序中去理解和運作,方是完整的。如果把這些成文法從整套法律秩序中抽離,甚至將成文法視為必然的最高權威,俱屬倒果為因的做法。個別成文法固然在解決相關某一特定情境下的法律爭議有它的明顯確定性,但當這些法例被引申到另外處境時,該確定其具體意涵是和原有的整套法律傳統、原則分不開的,絕不能孤立地單靠個別法例中的成文字眼,進行抽象的邏輯推理便以為能解決一切法律問題。

職是之故,海耶克認為,實踐所得的共同遵守規則(例如普通法)不光遠早於成文法存在,後者(不管是為解決法規爭議的司法成文裁決或立法者的成文立法)雖是在法律演進脈絡中對前者作出重要補充及改善,但其存在不單是假設了前者的權威,其本身的作用和規範亦應跟前者一致。由是觀之,嚴格來說,不管是司法還是立法,都應該和法治精神一致,以確保人際間互動行為不會受到恣意的強制性干預。

立法、司法屬性大不同

有些時候,為了方便說明,海耶克會直接引述休謨的三項「根本自然法」來代表構成法治秩序必須保障的人際互動行為中的整套相關原則,即:穩定的擁有權擁有權在你情我願的情況下易手履行諾言的規定。但立法和司法制度的存在,其主要目的並不是用作權力制衡的分權,而是為了改善、保障法治的分工,因為前者是為修正或補充現行法規的不足來制定法律,後者是對現行法律的意涵和適用性作出權威性的裁決。兩者性質不同,各司其職,但都不應有悖於法治的傳統。當然,古典自由主義者一般對權力過分集中是擔憂的,他們樂於看到權力偏於分散。不過,這裡提到的司法權和立法權分立,主要源於兩權屬性有實質上分別,儘管在行使時皆應跟法治傳統的要求保持一致。

為了維護法治,人類社會的經驗告訴我們,政府扮演著重要角色。政府作為一個組織,離不開藉由制定組織規則,來達到保障法治和個人自由的目的。只是海耶克不忘警告說,政府制定的組織性規則(往往被稱為「公法」或「行政法」)於性質上和促成人際互動而產生的共同規則大不同,如果把兩者混淆,即會對法治的理解造成混亂,犯了前面「人治取代法治」的問題。海耶克指出,在建構式唯理主義思想主導之下,加上近代科技發達致使政府掌握的資源、權力日益增加,包括民主政府在內的公權擁有者愈來愈野心勃勃,認為可以把他們所理解的政治理想透過理性規畫,以組織性的規則形式在政治社群中得以落實。海耶克認為,這種信念與自負是虛妄又致命的。

※ 本文為出版社提供之文摘,摘自張, 楚勇. (2018).  弗雷德里希‧海耶克.

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