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泛哲學

民主能不能反民主?——淺談防衛性民主

自從 1996 年台灣第一次實施總統直選以來,中國對於台灣便不斷地進行文攻武嚇;從一開始的飛彈對準台灣、引發台海危機,到現在的中國代理人與假新聞等資訊站,中國對於台灣的主權宣示,...

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自從 1996 年台灣第一次實施總統直選以來,中國對於台灣便不斷地進行文攻武嚇;從一開始的飛彈對準台灣、引發台海危機,到現在的中國代理人與假新聞等資訊站,中國對於台灣的主權宣示,就像是某個特定候選人意欲參與總統選舉一樣,鍥而不捨。時至今日,飛彈與軍隊的武力威嚇儼然已經無法發揮作用,取而代之的,無非是利用台灣作為民主國家的特性——同時也可能是弱點——自由,或代為發表中國訊息、或散佈不實資訊,目的皆在於以民主社會所欲捍衛的人民自由與民主自身,攻擊民主政治。

去年總統大選之際,從公務員職位退休的郭冠英,躋身傾向中國的新黨之立委,甚至表示自己代表中國(共產黨)監督選舉,引發一陣譁然;中華統一促進黨各項活動與言論時常攻佔媒體版面;我們也可以在台北西門町與台北一〇一前看見支持台灣獨立與統一於中國的言論並存,更不用說金門老街兩側的屋牆上竟分別滿是紅色五星與青天白日滿地紅。當然,政治言論作為民主國家之拱心石,縱或有不同的意見,吾人仍必須盡可能地給予尊重與寬容1,但政治之言論自由是否無邊無際,又或者民主是否必須包容反民主之言論,或許容有爭議。

民主便是包容所有人的意見,包括毀棄民主?

有著第三帝國極權政府的經驗,防衛性民主 (wehrhafte Demokratie)——或稱戰鬥性民主 (Militant Democracy)——已是德國國家法學的共識2。其來自於克服二〇世紀初期民主制度之價值中立 (Wertneutralität) 所產生之自我毀滅困境。時間回溯至第一次世界大戰結束之時的德國,正值威瑪時期,既是國家法學百家爭鳴之時,更是民主理論蓬勃發展之際。延續著國家法學實證主義的發展,除民主之價值相對主義 (Wertrelativismus),凱爾森(Hans Kelsen, 1881-1973)的民主之價值中立性更是廣為人知3。價值之中立表現於自我意識與客觀認知之間的可能差異,我作為個人之主體意識不一定會等同於世界的客觀認知。伴隨著價值中立而來的價值相對主義,主張由許多個人所組成社會,因個人會有不同於他人的主觀意識,而有許多不同的價值觀,既然個人必須被尊重,不同的價值觀因此必須等量以觀;每個價值觀既然相同地重要,就不得以單一特定的價值觀傾軋他人的價值觀及之所形成之自由4

此外,凱爾森於《純粹法學(Reine Rechtslehre)》從「應然實然之別」所建立之法律之規範理論,主張了法之內容中立性;價值相對的法理論之基礎規範只會是一個單純產生規範的事實,其內容便是使法規範在實證法意義下的憲法取得正當性,後者不與法規範本身的內容有關,而完全來自於其是否由一個確定特別是合於基礎規範之程序所產生。由於法本身價值中立,不擔保任何特定價值,民主作為依共識而非真實所建立之政治決斷程序,也就不必然連結到特定的價值,例如正義、自由等5。他認為,民主必須忠誠於自身,甚至必須忍受消弭民主的運動,並捍衛其發展可能性,如同其他的政治信念。

威瑪時期的著名法學家,甚至是後來的司法部長拉德布魯赫 (Gustav Radbruch, 1878-1949) 肯定凱爾森主張的價值相對主義(Wertrelativismus),認為:

相對主義強調,不同的政治與社會信念的內涵真實性無法於科學上得以認識,因此不同的信念都必須等量齊觀。也因此必須尊重所有人之平等地位,不會因為某人主張普世人權就比較高尚,而某人肯定國家安全優先就顯得低下。人所依據之狀態、階級、種族不平等只來自於其知識與道德於政治與社會可能明確真實性的無法感受。然而,人於政治之平等只能盡可能地趨近,全體一致意義下的絕對實現卻是全然不可能。因此,政治平等只能指向多數決,也就是民主。相對主義會促成民主國家。

⋯⋯民主會想要將權力交託給任一贏得多數之信念,不問其內容或價值為何。只有承認所有的政治或社會信念都是等值的,也就是基於相對主義的基礎為之,這樣的傾向才有成就。那麼,我們似乎立於一個無法消解的矛盾之前。相對主義似乎會摧毀自己,所有政治與社會信念與體系於他而言都具有等量的實踐價值,不論是民主自由國度,抑或是獨裁國家或合作國家等,但他都指向了與民主相題並論的相對主義。

這個困境可以從民主的形式特徵來解決。放棄自由的自由,包含在自由的理念之中。因此,獨裁者可以以民主的形式來證成。相較起其他國家形式,民主是其中之一,也是所有國家形式的共同基礎6

簡言之,民主所指涉的是意志形成的形式,不涉及特定之價值觀,只要是合乎程序所形成之多數決意志,便具有正當性而有遵循之必要7,即使是人民所共同決定出來的獨裁者,也必須忍受。不過,拉德布魯赫也認為,相對主義可以容忍任何的意見,除了強調「絕對」的意見;絕對的意見反而會推論出反民主的政治模式。只有對所有的政治信念一律平等,才有可能維持民主的核心價值:「今日的少數,可能成為明日的多數。」

對自由的敵人毋需自由 (Keine Freiheit den Feinden der Freiheit)

可以監禁自由的敵人嗎?
然而,有鑒於當時伴隨著民主浪潮興起的法西斯主義 (Faschismus) 打著對抗共產主義的大旗,逐漸擴散到歐洲各國社會,不只是個別的社會現象,甚至形成廣泛流行的運動,受到納粹迫害而逃亡美國的德籍公法學暨政治學者列文斯坦 (Karl Löwenstein, 1891-1973) 主張應有對抗破壞國會內國家意志形成之補救措施;國家應有「自我維生之義務」。據之,過分強調合法性 (Legalität)、價值中立的民主無法對抗依附在民主制度上、進而侵占民主制度的法西斯,民主自身應具有特定的技能以對抗危害民主的手段且捍衛自身權力,甚至應受特定價值之拘束,如:人性尊嚴與自由的保障等8

與之同時,逃亡英國的社會學者曼海姆 (Karl Mannheim, 1893-1947) 也在《我們時代的診斷》(Diagnose unserer Zeit) 中表示,現代大眾社會正處於通往「規劃社會」(geplante Gesellschaft) 的過渡階段,要不是發展出獨裁統治,就是臣服於民主控制之下的強勢統治模式。一直以來的放任式自由主義模式 (Laissez-faire-Liberalismus) 則建立在對奇蹟的嚮往,相信個人的經濟能力與社會生活足以指揮國家運作,且混淆了寬容與中立性,恐怕不足以支應未來的發展。因此,戰鬥性民主 (streitbare Demokratie) 也許是前二者之外的可能活路9

防衛性民主在保護什麼?

為了克服民主之價值中立,或是民主必須容忍反民主甚至是顛覆民主、最後走向自我毀滅的困境,防衛性民主的保護法益 (Schutzgut) 和憲法之關鍵概念便是自由民主的根本秩序 (freiheitlich-demokratische Grundordnung)。其表彰於民主的意志形成 (demokratische Willensbildung) 與受法律保障之個人自由 (rechtlich gesicherte individuelle Freiheit) 之間不可毀棄的關聯性。1952 年,德國聯邦憲法法院更曾在極右的社會主義帝國黨 (Sozialistische Reichspartei, SRP) 禁止判決中對於自由民主的根本秩序給出如下的定義:

受價值拘束之秩序排除任何的暴力與恣意統治,確立以人民根據多數決之自我決定、自由和平等為基礎的法治國統治秩序 (rechtsstaatliche Herrschaftsordnung)。其根本原則至少有:對在基本法中具體規定人權之重視,特別是對於生命與自由開展之人格權之重視、人民主權、權力分立、行政責任、依法行政、法院獨立、多數政黨原則和所有合憲組成且合憲實踐之政黨地機會平等10

其後,在 1956 年的德國共產黨 (Kommunistische Partei Deutschlands, KPD) 禁止判決中,除重申前判決之判準外,也就是「不承認自由民主根本秩序的政黨,未必當然違憲;毋寧需有具體且具侵略性的行為反對既有之秩序者」,更是為前述定義增加了社會國思想與在法治國形式中的社會民主理念,也就是每個自由民主基於人之自由與個人責任而來的重要實質且團體性的核心要件,納入了會危害自由民主秩序之結社的禁止11。具體規定在基本法第 9 條第 2 項。

防衛性民主的內涵

基於前述捍衛自由民主根本秩序的目的,防衛性民主認為民主並非價值中立、只強調程序之合法性,毋寧應是受到價值拘束的民主 (Die wertgebundene Demokratie)。民主並非單純的多數決,而有其本質如保護法益之自由民主根本秩序,因而也劃定了多數決的界限。也就是說,民主制度有其特定的秩序圖像作為其本質,不得以人民以多數之意志形成恣意地變更,否則,就失去了民主秩序之本質而不再是民主了。據此,立法者並非擁有絕對權力來變更作為國家根本制度與價值展現的憲法條文,毋寧有其界限,例如德國基本法第 79 條第 3 項之永恆條款規定,任何涉及到基本法第 1 條人性尊嚴規定與第 20 條,以及聯邦體制和各邦共同參與立法的修法,皆不成立。

除了防範由上而下的自由民主憲政危機,限制國家權力的擴張,防衛性民主亦有防範由下而上的危機可能,例如基本權利的喪失、危及自由民主秩序之政黨解散、危及自由民主秩序之結社禁止等相關制度。德國基本法第 18 條所規定之基本權喪失,係針對行為人若有以基本權之行使來對抗自由民主根本秩序之濫用,即憲法之敵人 (Verfassungsfeind);這並不會使之陷於無法之地位——如阿岡本之神聖之人 (homo sacer)——毋寧僅是剝奪其政治基本權。換言之,基本權之喪失並非主動地做出「敵我之別」的政治決斷,而是民主被動地自我防衛的必要措施。儘管如此,剝奪政治基本權的國家行為仍侵害人民基本權甚鉅,因此不應由行政機關為之,而由聯邦憲法法院判斷。

此外,違憲政黨之解散,也是防衛性民主對抗民主自我毀滅的內涵之一。德國基本法第 21 條第 2 項亦有規定。有別於一般人民之結社,政黨在代議制的自由民主秩序內扮演著重要的角色,人民透過組織或加入政黨來參與政治,因此也比起一般人民之結社有更多親近政治之特權。然而,政黨之違憲判定乃至於由聯邦憲法法院宣告之禁止判決,與民主之政黨政治及其所欲保護之人民參政權和言論自由之間,有著難分難解的張力。如何判定,遂成為難題。自 1949 年以來,實務上已逐漸形成共識,政黨之違憲,須滿足如後的條件:該政黨必須「企圖於」損害或消滅自由民主根本秩序。因此,政黨必須要有積極、具侵略性的反對自由民主根本秩序的行為,且必須是有計畫性的為之,才有可能該當實務上所認定的違憲政黨。另一方面,儘管不需要有對自由民主根本秩序的具體危險,仍須具備重要且具體之線索足資證明,始為已足。

相較於違憲政黨之解散於自由民主根本秩序影響甚鉅,對於敵視憲法之人民結社的禁止則顯得相對寬鬆;有別於前者專屬聯邦憲法法院之職權,後者則歸屬於主管單位之審查,人民團體法 (Vereinsgesetz) 第 3 條第 1 項第 1 款為其法源依據。結社之禁止不需要如同違憲政黨之解散需要「企圖於損害或消滅自由民主根本秩序」之要件,毋寧單純以此為目的而設立之結社即得認定是憲法之敵人而得依職權予以禁止。在 1964 年人民結社法生效之前,德國已有 328 個被認定是極端的社團而被宣告禁止;在之此後,最為著名的是 2001 年的「哈里發國」(Kalifatsstaat) 禁止宣告12

看完他人,想想自己

看看別人想想自己
時至今日,我們業已肯定民主的價值拘束性。民主作為國家統治型態之一,展現國家統治正當性於人民主權 (Volkssouverän) 的基礎上,其背後的理論基礎,便來自於人之自由。並非「只要我喜歡,有什麼不可以」的恣意行為,而是臣服於自我立法的自主 (Autonomie),也就是自我決定 (Selbstbestimmung)13;民主因此也是自由之秩序。於人民之關聯,便展現於間接地透過政黨的方式,有機會影響或改變統治內容與方式,或是直接地透過人民投票形塑意志。對國家來說,民主國家的憲法不只是為國家統治提供了正當性基礎,也形成國家統治之限制;合於憲法秩序的國家權力始有正當性,反之則否14。從憲法授權而來的部門法及行政命令,圍繞著以人之自由為前提的民主制度,於焉開展。

毫無疑問,我國也肯定自由民主之根本秩序,一如德國。我國政黨法第 3 條關於政黨之定義便揭櫫了維護自由民主憲政秩序為政黨之宗旨、未來將施行之憲法訴訟法第 77 條也規定了政黨之界限。過去亦有類似於人民社團危及憲法時予以禁止之規定,如人民團體法第 2 條,但業已於 2008 年為大法官以釋字第 644 號解釋,認定該條文侵害到人民的言論自由,宣告違憲;較德國於人民團體法規定敵視憲法之團體禁止,更顯得寬鬆。

然而,若有主張毀憲棄法之政黨——與人民團體不同,政黨須以取得執政為目的——我國憲法憲修條文第 5 條、司法院大法官審理案件法(未來為憲法訴訟法第 1 條第 1 項第 4 款、第 77 條)與政黨法第 30 條等仍多有政黨違憲審查及其解散之規定,不失為捍衛自由民主的底線。言及政黨,時不時出現在大家面前的中華統一促進黨,參酌德國法於政黨解散之「企圖於」判斷標準,恐怕也因為他們的黨綱並沒有明確的表示要「顛覆國家」,亦無具體之作為,難以成為違憲而需要遭到解散之政黨。更遑論單獨個人之武力統一或紅色統一言論,仍屬於自由民主憲政秩序所必須寬容且保障之自由言論。我們縱或不同意對方的觀點,卻必須捍衛他們說話的權利,這也是自由民主的根本價值。

民主,不只是讓多數決得以運作無礙的程序,而是展現了人之自由的政治制度,涉及自由之價值,並捍衛之。

  • 1. 進一步言之,我國大法官解釋對於言論自由的審查標準,在釋字第 414 號解釋中,肯定了來自美國法的雙階理論 (Two-Level-Theory),以言論內容所涉及之價值為判定基礎,將之層級化。對於價值較低的言論固然採取中度或寬鬆的審查標準,而價值較高的言論則享有嚴格的審查標準,前者例如商業性言論,政治性言論則屬後者之典型。詳細內容,參見黃昭元,〈憲法比例原則之適用限制〉,收於:春風煦日論壇編輯,《刑事法與憲法的對話》,台北:元照出版,2017,頁3-25,在此為頁23。相關理論介紹,可見:劉靜怡,〈言論自由的雙軌理論與雙階理論〉,《月旦法學教室》,第28期(2005.02),頁42-51;劉靜怡,〈政治性言論與非政治性言論〉,《月旦法學教室》,第30期(2005.04),頁56-65。
  • 2. Vgl. Hans-Jürgen Papier/ Wolfgang Durner, „Streitbare Demokratie“, Archiv des öffentlichen Rechts 128 (2003), S. 340-371; Andreas Voßkuhle/ Anna-Bettina Kaiser, „Wehrhafte Demokratie“, Juristische Schule, 2019, S. 1154-1157; Felix Thrun, „Worum kämpft die wehrhafte Verfassung?“, Die Öffentliche Verwaltung, 2019, S. 65-72; 詹鎮榮,〈防衛性民主〉,《月旦法學教室》,第 18 期 (2004.04),頁30-33。
  • 3. Vgl. Hans-Jürgen Papier/Wolfgang Durner, a. a. O., S. 344.  鍾芳樺,〈通過法治而來的和平——論Hans Kelsen的和平正義論〉,《法令月刊》,69:9(2018.09),頁106-125。
  • 4. 鍾芳樺,〈通過法治而來的和平——論Hans Kelsen的和平正義論〉,頁108-109。
  • 5. Vgl. Peter Unruh, Weimarer Staatsrechtslehre und Grundgesetz, 2004, S. 65-68. 
  • 6. Vgl. Gustav Radbruch, „Der Relativismus in der Rechtsphilosophie“, in: Radbruch-Gesamtausgabe 3, 2003, S. 17-22. 
  • 7. Vgl. Gustav Radbruch, „Der Relativismus in der Rechtsphilosophie“, in: Radbruch-Gesamtausgabe 3, 2003, S. 17-22; Ralf Dreier/Stanley Paulson, „Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs“, in: die. (hsg.), Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 2003, S. 237-253.
  • 8. See: Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Right II, The American Political Science Review 31:4 (1937.08) , pp. 638-658, 658. 
  • 9. Vgl. Hans-Jürgen Papier/Wolfgang Durner, a. a. O., S. 346 f.
  • 10. BVerfGE 2, 1; BVerfGE 5, 85, 112, 140 ff.
  • 11. BVerfGE 5, 85, 198.
  • 12. Vgl. OVG Münster, NVwZ 2003, 113 f.; Lothar Michael, „Verbote von Religionsgemeinschaft“, Juristen Zeitung, 2002, S. 482-491.
  • 13. 關於民主理論與人之自由之間的關聯,盧梭 (Rousseau) 為我們提供了理論的先河、康德 (Kant) 則完整之。礙於篇幅限制,留待未來另行撰文。
  • 14. Vgl. Morlok/Michael, Staatsorganisationsrecht, 2015, S. 70 f.; Christoph Degenhart, Staatsorganisationsrecht, 2015, S. 9 ff. 
文字工作者,兼做一點翻譯;學院書僮,關注公法特別是國家法學、基礎法學包含法哲學與法史學(特別是德國憲法史與晚清民初法律繼...

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