【泛哲學】每個人都特立獨行還能民主嗎? | 哲學新媒體
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泛哲學

每個人都特立獨行還能民主嗎?

史密特論政治秩序與民主的同質性
若每個國民都是相互沒有任何共同點,各自完全不可比較的個體,那麼這一個一個各自為政的人,還有可能共同生活且創造出「一」個社會,甚至「一」個國家嗎?絕對地多元,絕對地求異,真的是自由民主國家的價值嗎?

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5

自由民主多元價值的自身弔詭

隨著同性婚姻法制的通過與刑法通姦罪之除罪化,台灣常常以本國的自由民主為傲,更視社會之多元讓每個個體長成各自不同的樣子為一種絕對的價值。政治上,或有訴求台灣獨立,或有堅持與中國統一,不待四年一次的總統選舉期間,在台北的街頭聽到訴求獨立與支持統一的不同聲音,已然成為我們日常生活之一部。或有認為我們應放下統獨爭議,同心打拚經濟以求發展。或有人進一步主張,不是只有台灣獨立的主張受到言論自由所保障,與中國統一的想法也應該受到保護。

如果一個社會裡面的成員像是拼不在一起的拼圖,那這樣還能稱作「一」個社會嗎?
隨著台灣價值與中國同路人的對立日益升高,捍衛自身立場的同時,我們也必須思考:我們所引以為傲的多元價值是否導致社會乃至於國家的分裂?退步言之,縱使我們先懸置政治立場之分歧,若每個國民都是相互沒有任何共同點,各自完全不可比較的個體,那麼這一個一個各自為政的人,還有可能共同生活且創造出「一」個社會,甚至「一」個國家嗎?絕對地多元,絕對地求異,真的是自由民主國家的價值嗎?

具體言之,儘管我們肯定,以近代「國家—社會」二元結構的國家法秩序下,屬於個人範疇的基本權旨在防衛個人權利遭受國家侵害,例如人格權、宗教自由、言論自由、集會結社自由、人身自由、移動與遷徙自由等,因此我們對於前所述及的各種政治主張,縱或意見不同,在法律上仍應給予最大限度的寬容與保障。然而,這並不意味著無邊無際,毋寧以法治國為其框架1。而當代自由民主法治國共同接受的基本憲政秩序,也肯定民主本身有其極限甚至有其特定價值,不應以民主來消滅民主;防衛性民主及所衍生出來的受價值拘束之民主,即是此意。對民主之敵人不應予以包容,也體現在政黨禁止或解散等規定之中,台灣如此,德國亦如是;其基本法 (Grundgesetz) 第 18 條甚至有憲法敵人 (Verfassungsfeind) 之規定。民主似乎並非完全對外開放、來者不拒,毋寧同享民主法治之價值於朋友之間,而拒敵人於千里之外。

「敵友」之間劃清界線自古以來是形成共同體的第一步
至此,不免令人想起德國法學家史密特 (Carl Schmitt, 1888 - 1985 ) 著名的政治性 (das Politische) 定義:「敵友之辨 (Unterscheidung von Freund und Feinde) 」。誠然,史密特認為,「國家的概念以政治性的概念為前提」,與朋友一同建立起國家,將敵人拒於門外,國家於焉形成;區辨敵友之具體政治秩序因而也就成為了憲政秩序的前提。此外,防衛性民主於德國體基本法第 79 條第 3 項之永恆條款,也呼應了史密特的主張:憲律 (Verfassungsgesetz) 可以變更,而憲法 (Verfassung) 作為國家之靈魂不得修改,後者遂成為前者之界限所在。史密特的理論對當代民主憲政體制而言具有不容忽略的意義2

然而,有趣的是,史密特在威瑪時期的著作已然展現出反個人主義、反多元價值之民主制度的意圖,隨後為納粹德國辯護的各種主張,更是為他贏來了「御用法學家 (Kornjurist) 」的稱呼,也使得他在戰後不被德國各大學聘用,也拒絕他重返學會,完全被排除在學界之外——雖然他的國家法學之理論仍活躍於學界之討論,直到今日仍不停歇3

就此看來,史密特的理論似乎又看起來不容於當代民主憲政體制,畢竟現在多半肯定,以維護個人基本權利為主要目的的民主制度意指人民作主,體現於以民選行政首長為人民服務、以民選民意代表來替人民發聲;以此而來的民主國家或民主政府,應以人民的利益為最大的考量。於此,史密特對於我們是否仍有參考價值,饒富趣味。

史密特窺探之一二

史密特理論之反個人主義、反多元民主民主奠基於其對於政治、法律與民主的理解。想要了解他對於憲政民主體制的看法,就必須開始於他對於政治的理解。此外,對於政治作為人類集體活動之理解,亦不能迴避他對於人的理解。此外,史密特身處於第一次世界大戰戰敗的德國環境氛圍,例如:割地、賠款與隨後而來的經濟大蕭條讓德國經濟陷入困境、社會上不同階級的人們相互對立、民族國家和伴隨而來的種族主義思維,都造就了他對於國家及維持法秩序的追求4

《利維坦》1651 年版本插畫
史密特的哲學人類學觀點與霍布斯 (Thomas Hobbes) 相同,認為人們在自然狀態之中會為了自己的利益與他者相互競爭以求收穫並統治他人、對他人的不信任而求安全以保衛自己,還會追尋榮耀以圖聲望來表彰自己優於他人,形成「所有人對所有人之間的戰爭」;唯有統一之秩序,才能克服這個問題,使人們得以共同生存。此一秩序不是別的,就是政治秩序。政治秩序的最大目的因此便是阻止本性自利的人們回到自然狀態、陷入戰爭,使人們得以共同生活5。法則是達到這個目的的手段。由此,我們得以進一步認識史密特的政治概念與以此為基礎開展的憲法理解。

敵我區辨以形塑政治一致性

根據史密特,政治性的概念作為國家作為人民之政治狀態的前提條件,旨在區別「敵我」。敵人 (Feind, hostis) 不同於敵對之人 (feindlich, inimicus) ,是與我不同卻未必相對立的人;敵對之人則是與我相對立之人,會我與產生抗爭之人。聖經所言「愛你的敵人 (diligite inimicos vestros) 」所指即非前者,而是後者6。類推於道德判斷行為是否良善、美感判斷對象是否美醜,與經濟判斷物件是否有用或有害,「敵我」之辨在於判斷人群之間是否同屬一體7,儘管我們往往會在心理層面上,將敵人連結到惡人之上,進而醜化他們,以表示與他們保持距離,但敵人其實未必具有道德、美感與經濟判斷之負面評價性質。他無非就是相對於我群的他者,是外人,因而與之可能在最極端的狀況下會產生衝突,無法透過預先設立的規範來解決,也無從訴求不參與一方之公正第三人進行判斷來解決8

雖然敵我之別無關乎道德判斷,毋寧涉及到我群與他者之間的差異,但人群之間是否同屬一體的敵我判別仍建立在社群與文化脈絡上的共同基礎,也就是經濟活動、宗教信仰與倫理道德。相較於政治性的領域涉及到生死抗爭之間的緊繃所帶來的社群瓦解,政治性本身卻無關乎抗爭,而是一個明確的行為、對於自身狀況的清楚認識以及事實上進行敵我判別的根本任務。當代德國法學家博肯費爾德 (Ernst-Wolfgang Böckenförde, 1930-2019) 對之給出了清楚的定義:「政治性沒有可得界定的對象區域,毋寧確立了一個在人際之間和在人民團體之間的公共關係場域,其透過一個明確的聯繫與瓦解的緊繃程度直到敵我區辨得以表彰9。」

享有同質性,就像拼圖塊們分享同一個底圖一樣,才能讓每個獨立拼圖組成一個整體
由於敵我之別不發生於個人身上,而來自於政治集體,結果因此不是由個人而是國家代表了整體進行敵我之區別,並形塑了政治之一致性 (die politische Einheit) ,也就是國家,權力與和平之同一且以此為武力之壟斷10,國家的貢獻便在於在國家之內及其領土範圍之內,產生完全的和平,建立起「靜止、安全與秩序」並以此成就正常的狀態11。以此所形塑之國家,對史密特來說,無疑是一個具有同質性 (Homogenität) 的政治同一體。若無法形成政治之一致性,國家之形成便殊難想像;縱使政治理論有多元主義之謂,形形色色的各種社會團體仍必須要集合成一個整體,形成一致,才有國家之可能,要不然,多元主義不過只是國家解散與顛覆的理論12

政治一致,才有民主之同一

史密特所言之平等,也由具有同質性之國家作為政治一致性開展而來;「等者等之,不等者不等之」,既然我群與他者有所不同,自然無法等量以觀。或有論者主張,人作為人應一律平等以待,甚至應該要有普遍且平等的選舉權;史密特的主張無疑相悖於現代國家所肯定之平等原則,而只是為專制政府之下的特權階級背書,或甚至淪為極權國家的辯護人。

對之,史密特認為,這樣個看法無非是混淆了屬於個人道德的自由主義主張,與涉及公民政治權利甚深的民主。每個真實的民主都建立在等者等之,且不可避免地對不等者不等之的對待方式。民主因而首先必然具有同質性,且必要時會排除或消滅異質;民主的政治力 (die politische Kraft) 便在於其知道要排除他者即不一樣的人,也就是同質性會知道,要排除威脅或至少與之保持距離13。普遍且平等的投票權,同樣也屬於自由主義的看法而非民主的觀點。儘管民主制度也肯定普遍且平等的投票權,但也必須在具有同質性之國家內部才有可能。就此看來,一部分受統治的居民會被排除於民主之外,以維持民主,例如筆者旅居德國,雖有公民身份得以居留,卻無公民權利以參與政治事務,因而不得參與德國國會或所處該邦議會議員之選舉。

若一味地認為所有人作為人應平等以待,就錯認了不同地區的特別之處而淪為「不負責任的愚蠢,會導致最壞的無規範性,甚至會導致更嚴重的不法14」,就如同蔑視個人之人性尊嚴。在政治領域之中,人不是抽象的人,而是彼此具有政治意義且受有政治統治的人們,以國家公民、統治者與被統治者,政治團體或對手來呈現。在政治領域中,人無法脫離政治而抽象出來,正如同人在經濟學的考量下不單純只是人,毋寧還是具有生產力與消費力的人。

縱使當代民主國家作為政治一致性之形成,於盧梭 (Jean-Jaques Rousseau, 1712-1778) 《社約論》中得以體現其哲學基礎,也就是以自由契約來證成國家的合法性。但更進一步觀察,我們可以發現,伴隨著整體意志 (volonté générale) 概念的發展,也就是人民自己臣服於自己所立之法,縱使受法統治仍屬自由,這樣觀點下的國家只會出現在具有同質性的人民所在之處;整體意志即人民之一致性,也就是同質性的展現。民主因此也就是統治者與被統治者的同一性 (Identität) 15

形成憲法而後有憲律

史密特認為,基於民主之同一性所體現的政治一致性,只有同質性之人民才得以建立起作為民主基石的人民意志,形成制憲權力 (Verfassungsgebende Gewalt, pouvoir constituant) ,也才有據之以為憲法形成,進而制定憲律之可能16。憲法來自展現政治意志的制憲權力,其力量與權威可以做出關於自己要以什麼方式與形式來呈現政治存在的具體決定,也就是決定政治一致性如何存在,然後才推導出具有法律性質的憲律規定 (verfassungsgesetzliche Regelung) ,據之得以行使憲律權力 (Verfassungsgesetzliche Gewalt, pouvoir constitué) 。以我國為例,便是依據憲法規定,國家中央機關得以行使其行政、立法、司法,乃至於考試與監察等之權力。

有別於法律的制定與有效與否來自較高位階規範之授權,憲法作為國家的根本大法,似乎已退無可退,毋寧作為國家各級法律或命令的最終授權來源,在其背後已無其他規範。對史密特來說,憲法不奠基於以正確性為其效力基礎的規範之上,毋寧發軔於政治實存所產生之關於其種類與形式的政治決斷17。換言之,憲法之效力不來自於某個特定的上級規範授權與否,而是來自於制憲者事實上的決定18

既然人民主權來自於事實上之決定,史密特因此認為,「所有政治事件的根本原因,仍是人民,也就是國家,也就是所有得以表示新形式、從己身建立新形式和組織的力量來源。其政治存在卻永遠不會隸屬於一個終局的形成19。」人民作為國家之政治組織的效力來源,只會不斷地改變自己作為政治一致性的形式,而不會受限制於自己既已形成之形式或組織,而有改變之可能,也就是前所述及之憲法修改可能。

法律便戮力於政治一致性的規範秩序與存在、存續與行為能力的各種形式,使國家作為政治秩序與政治一致性之狀態得以運作無礙且予以支持20。史密特認為, 1789 年的法國大革命帶來了制憲權力的概念,使人民得以形成具有一體性之民族外,也產生了市民法治國的概念以及具有控制性質的憲法概念,用以限制國家權力21。儘管如此,憲法未經法典化 (Kodifizierung) ,便容易淪為歷史性的書面文件,拘束力隨時間推移而逐漸消逝,因此,將憲法轉型成為成文化憲法,才足以展現出法律之性質,以維持憲法運作之不墜。至此,憲律之修改便只能以法律為之,除擁有高於一般修法之門檻外而表彰其難度外,更必須以憲法為其不應逾越界限,否則即是推翻憲法而非修改憲法——憲法因此又是絕對的憲法,而憲律為相對的憲法22

以法修憲及其界限

因此,憲法體現出國家作為政治一致性之靈魂,與主權及決斷息息相關,也就是人民於政治一致性作為主體,得以決定以何種形式呈現此政治一致之制度,並據之以為運作依據;憲律作為政治一致的制度規範,使國家機器得以運作無礙、政治秩序得以維持不墜,除國家政府組織之規定外,亦包含了人民的投票權。

以我國為例,我們現在之所以可以直接、平等、秘密地投票選出中央或地方的領導人與民意代表,來自於我國憲法第 17 條、第 62 條以及憲法增修條文第 2 條之授權,因而屬於憲律之權力;與之不同的是,我們並沒有權力可以制定憲法,其毋寧來自主權人民的授權,也就是人民公投,或制憲國民大會,縱使修改憲法,也必須遵守修憲之界限。來自於憲法授權之修憲 (Verfassungsänderung) ,意味著個別或多數憲律規定以其他的憲律規定來替換,但必須以保持憲法之同一性與作為整體之連續性為其條件;因此修憲只能是針對憲律進行修改、增補、刪除,卻無權頒訂新憲法,更無權變更、擴充或以其他規定來替換修憲之基礎。23

「法與時轉則治,治與事宜則有功」,為因應時代變遷,法律與憲法固然有其修改之必要,但是,頻繁的變動則會讓法秩序與憲政秩序陷入不穩定的困境,人民難措手足,當權者可能為鞏固自己利益而修憲,法律與憲法所立之政治秩序終將崩解。憲法修改之所以這麼困難,便是為了要人們好不容易進入法之狀態所形成的秩序得以穩定。

小結

從史密特的「人民—主權/政治(國家)—法律」結構來看,便不難理解為何民主有其界限以及為何存在有憲法之敵人等議題。

20200103 理性投票
我們現今習以為常的民主程序,例如:依據憲法與憲法增修條文之規定,我們可以一人一票且票票等值地選出中央地方行政首長與民意代表以為人民之公僕,但有些同在台灣定居的人卻無法享有同等的政治權利,如外國人或尚未滿足法定條件之中國籍配偶等,係運作於憲法作為人民所形成之政治一致性之法秩序的框架內的法律制度,功用在於維持整個法秩序(也就是所謂的憲政秩序)運作無礙24政治一致性一旦形成,便取得最高之權威地位,即具有主權之性質;在此內部的各種對立即告終結而須服從於斯,否則便會有內戰之可能。因此(作為憲律權力的)民主不得反對(作為制憲權力)的民主;民主要多元,也應以形成具有政治一致性的共同體為前提。

國家形成,以民主來體現個人自由之基本權作為市民法治國之先驗條件,方有可能。於此,基本權作為個人領域之自由抵抗來自國家高權行為之干預與限制,體現在成文憲法之諸多基本權條款(例如:我國憲法第 7 至第 23 條、德國基本法第 1 至第 19 條25等。)26;據此以為個人領域之捍衛,免於國家也免於來自其它個人恣意地干預或限制,我們因此得以享有各種自由,或實踐人格、或言論自由⋯⋯等。社會也因而以此為基礎,多元地發展;其以成文憲法基本權條款為據,也意味著其極限至於憲法及憲律之規定。國家作為政治一致性之共同體設立了框架,才見民主社會在其中之多元性;社會容或存有諸多差異,卻止於國家秩序之同一。

  • 1. 基本權固然保障了個別人民不受限制的自由,而限縮國家的權能,卻並非表示對個人自由之干預與限制完全地被排除在外,毋寧必須基於法律之規定,使干預與限制得以預見且控制;對人民基本權之干預與限制因而也須滿足法律保留之條件。
  • 2. 近年來重要的中文文獻汗牛充棟,例舉如後:蔡宗珍,〈卡爾・史密特之憲法概念析論〉,《政治與社會哲學評論》,第 5 期 ( 2003.06 ) ,頁 75 - 122 ;張旺山,〈國家的靈魂:論史密特的主權概念〉,《政治與社會哲學評論》,第 12 期 ( 2005.03 ) ,頁 95 - 140 。最近關於史密特與德國公法發展的重要文獻,可參見:黃舒芃,〈從法與政治的二元對立論 Carl Schmitt 對當代德國憲法學的影響〉,《輔仁法學》,第 58 期 ( 2019.12 ) ,頁 39 - 97 。
  • 3. Vgl. Reinhard Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, Hamburg: Junius, 2011, S. 109 ff. 儘管史密特並不肯定波昂基本法具有憲法之特質;它不來自德國人民作為主權者與制憲權力主體所為之決定,毋寧只具有憲律之支配。但波昂基本法之理論仍有許多史密特的學生們之貢獻,難謂沒有間接影響。儘管史密特的國家法理論與現實相違背,仍可從當代憲政民主的諸多困境瞥見史密特發出警訊之預知,如法治國與司法國之間的張力、基本權從保護人民自由免於國家干預轉變為確保人民生存而難免國家之干預等。參見:蔡宗珍,前揭文,頁 114 ;黃舒芃,前揭文,頁 76 - 80 。時至今日,吾人亦可在史密特學會 (Carl-Schmitt-Gesellschaft e.V.) 的網頁上參看自 2007 年起的相關研究: http://www.carl-schmitt.de (最後瀏覽時間: 2020.05.26 )。
  • 4. Vgl. Reinhard Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, S. 24.
  • 5. 陳宗憶,〈論Carl Schmitt憲政秩序思想〉,《成大法學》,第37期(2019.06),頁11; vgl. Thomas Hobbes, Leviathan, Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1984, 95 ff.
  • 6. Carl Schmitt, Der Begriff der Politischen, Berlin: Duncker & Humblot, 2018 [1932], S. 87. 本文所引為 1932 年之第二版內容,頁碼編排則依據 2018 之第一版與第二版之並行既註釋版。
  • 7. Carl Schmitt, a.a.O., S. 76.
  • 8. Carl Schmitt, a.a.O., S. 78, 80.
  • 9. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt/M.: Suhrkamp, 2006, S. 346. 中文文獻,參見:張旺山,〈史密特特的決斷論〉,《人文及社會科學集刊》, 15:2 (2003.06) ,頁 207 - 210 。
  • 10. Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O., S. 352.
  • 11. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 142.
  • 12. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 134. 
  • 13. Vgl. Carl Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Berlin: Duncker & Humblot, 2010[1932], S. 13, 15.
  • 14. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 17. 
  • 15. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 19 f.
  • 16. Vgl. Peter Unruh, Weimarer Staatsrechtslehre und Grundgesetz, S. 119 f.
  • 17. 不同於凱爾生 (Hans Kelsen, 1881 - 1973 ) 的法實證主義看法,認為規範 (Sollen) 與事實 (Sein) 之間互不影響、法律的效力僅來自於規範而非事實,史密特肯定了憲法從制憲者事實上之決定而產生規範之效力,則與耶林內克 (Georg Jellinek, 1851 - 1911 ) 的事實規範效力 (normative Kraft des Faktischen) 相近。關於耶林內克,可參見:高文琦,〈Jellinek之法概念及法效力論〉,《成大法學》,第 21 期 (2011.06) ,頁 61 - 93 ;詹朝欽,〈肇建近代德國國家法學與基本權體系——Georg Jellinek之人與事 ( 1851 - 1911 ) 〉,《法制史研究》,第 36 期 ( 2019.12 ) ,頁 169 - 211.
  • 18. Vgl. Carl Schmitt, Verfassungslehre, Berlin: Duncker & Humblot, 2010 [1928], S. 76; 蔡宗珍,〈德國國家法學與國家法學者——卡爾・史密特〉,《月旦法學》,第 73 期 (2001.06) ,頁 169 。
  • 19. "Das Volk, die Nation, bleibt der Urgrund alles politisches Geschehens, die Quelle aller Kraft, die sich immer neuen Formen äußertm immer neue Formen und Organisationen aus sich herausstellt, selber jedoch niemals ihre politische Existenz einer endgültigen Formierung unterordnet." Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 79.
  • 20. Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O., S. 349.
  • 21. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 49 f.
  • 22. Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 21 f. ; 蔡宗珍,〈卡爾・史密特之憲法概念析論〉,頁 89 - 95.
  • 23. 此即尊重憲法的修憲 (Verfassungsachtende Verfassungsänderungen) Vgl. Carl Schmitt, a.a.O., S. 103. 若不以法律所規定之程序進行修憲,則屬於蔑視憲法之修憲 (Verfassungsmussachtende Verfassungsänderungen) ;若修憲逾越了憲法之界限,則會產生廢止既存憲法與制憲權力之憲法消滅 (Verfassungsnichtung) ,或廢止既存憲法但仍保留制憲權力之憲法廢止 (Verfassungsbeseitigung) 。
  • 24. 史密特認為,相較起基本權的保障,憲法更確定了一個國家的基本組織,也決定了秩序為何;若過份地強調基本權的重要性甚至將之至於憲法的核心地位,恐怕是對憲法的危險誤用。 Vgl. Carl Schmitt, "Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Reichsverfassung", in: VVDStRL 1, 1924, S. 91.
  • 25. 唯德國基本法第 1 條之人性尊嚴條款是否屬於基本權範疇,容有爭議,或有肯定見解,或有認為其非基本權,而係基本權之基礎,或甚至是整個民主法治國秩序之基礎。礙於篇幅限制,留待未來另行撰文討論。
  • 26. 今日基本權之效用不只是發生在國家與個人之間,也透過「第三人效力 (Drittenwirkung) 」發生在個人與個人之間,例如:德國聯邦憲法法院的 Lüth、Fraport 、 Stadionverbot 等案。
文字工作者,兼做一點翻譯;學院書僮,關注公法特別是國家法學、基礎法學包含法哲學與法史學(特別是德國憲法史與晚清民初法律繼...

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